论证券交易侵权案件中损失额的确认

时间：2008-09-28 02:25:14 来源：互联网作者：

　　随着“银广夏”虚构造利润7. 45亿元丑闻的被揭露，我国证券市场自从“红光”股东索赔案以来证券投资者屡告不遂的证券交易侵权赔偿问题被再次提了出来，就连证券交易监管部门的高层官员也公开表示：鼓励股民通过民事诉讼维护自己的合法权益。近年来，我国证券市场违法、违规案件屡有风闻，从红光到大庆联宜，从琼民源到郑百文，从猴王到黎明，从三九医药到银广夏……，但损失惨重的广大被侵害的投资者得不到保护，这种现象与拥有1000余家上市公司、6000多万投资者的我国证券市场规模相比，极不相称，建立我国证券市场的民事赔偿制度刻不容缓。我国现有的法律体系中虽有一些关于证券交易中侵权赔偿的条款，但多是原则性的规定，缺乏可操作性。证券交易侵权赔偿诉讼中的一些根本性的问题尚未得到解决，诸如损失数额的计算确认、侵权行为与损害后果之间的因果关系、诉讼主体等等。目前还没有明确的法律依据或判例可供遵循，这也是以往这类案件屡告不遂的原因所在。上述这些存在的根本性问题之中，损失额的确认犹为重要和困难。提起赔偿诉讼的首要问题即是：要让人家赔偿多少？依据何在？如拿不出一个令人信服的结论，如何起诉？“无损害即无赔偿”。同时由于证券交易价格瞬息万变的特性，如何合理地确认损失额也不是容易的事，有人甚至将它称为“世界性的难题” .本文试就此作一探讨。

　　一、证券交易侵权案件中损失的一般概念

　　损失的概念源自侵权行为法，属损害的分支。在侵权行为法中，损害是指对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害，损失即其中的财产损失。损失具有法定性、可补救性、确定性等特性，财产权和人身权遭侵害都有可能招致损失，损失又有直接损失与间接损失之分，直接损失是既得利益的丧失，现有财产的减损，间接损失是可得利益的损失，即未来财产的减少。证券交易侵权案件主要包括：证券欺诈纠纷、证券内幕交易纠纷、操纵证券交易市场纠纷、虚假证券信息纠纷等（不含发行市场即一级市场的侵权案件），这类案件中的侵权行为直接指向财产权，财产权是它的侵害目标，不涉及人身权遭侵害的问题。尽管财产利益的丧失也会造成人的精神上的压抑和不悦，但法律和司法实践不承认此种损害，故证券交易侵权案件中的损失为财产权遭侵害的损失。其次，由于证券交易具有价格的多变性、价格的不可预测性等特性，投资者的财产利益只有在特定的时间上才能被确认，在未来的某个时间段内，投资者持有的证券价格是升是降不能被确认，尽管高明的市场分析人士在一定程度上可作预测，但这种预测不被法律所承认。故证券交易侵权案件中的损失只能确认为直接利益、既得利益的丧失，即直接损失，而不能包括间接损失。需要明确的是：证券交易中的既得利益不同于通常所说的既得利益，通常说的既得利益是为当事人实际占有的，数额确定的利益，但证券交易中可能被侵害的财产利益是投资者持有的证券所体现的财产利益，在其卖出变现以前，数额仍然是不确定的，但在当前或之前一经卖出变现，则是实际可得到的、确定的，故应视为既得利益，即俗称的“帐面利润”属既得利益。如果证券投资者卖出证券之后的财产利益再遭侵害，就不再属于证券交易中的侵权行为了。所以，证券交易侵权案件中的损失是财产权被侵害的损失，是直接损失，是证券投资者在遭侵权行为影响前后持有的证券所体现的财产利益的减少额。

　　二、证券交易侵权案件中损失的范围

　　证券交易侵权案件中损失的范围包含横向、纵向二个方面的内容。在横向方面，是指损失包含哪几个具体项目；在纵向方面是指损失体现在时间段上的期间，即计算损失的起止时间。

　　在横向方面，证券交易侵权案件中可能涉及的损失主要有：

　　1、证券交易价格的降低。交易价格的上升或下降是证券交易赢亏的指标，交易价格的降低导致投资者持有的证券价值减少是证券交易侵权案件中损失的主要体现。

　　2、利息损失。即证券投资者因支出货币购买证券而在持有证券期间丧失的该货币如在银行储蓄能带来的收益。

　　3、交易费用的支出。指买卖证券所必须支付的佣金、印花税、交割费等。

　　4、其他费用。如从事证券交易所需的误工、交通、通信等费用。

　　在上述三项中，第1项交易价格的降低毫无疑问属于证券交易侵权案件中的损失，对其余三项是否属于这里的损失，则有不同的意见。在国外有不同的做法，有的将“2”、“3”二项纳入损失范围，有的则将“3”纳入而剔除“2”，也有的将“2”限定为交易价格降低而致损失部分的利息。在国内学者的意见也不同，有学者认为应将上述“1”“2”“3”三项均纳入损失额之中，认为交易损失额“即交易者实际投资证券时支付的金额，与他卖出或提起诉讼时可获得金钱数额之间的差额”，“再补上买入到卖出这段期间按投入数额可得的银行利息” .笔者认为这种计算方法虽然简单易行，却有失公正、合理，先不说将买入、卖出的差额直接纳入损失是否合理（下文将论及），将利息、交易费用（买入、卖出证券的金额之差已含交易费用）纳入损失之中，向侵权者索赔是不合理的，也是违反侵权行为法中侵权行为构成要件原理的，因为利息的丧失、交易费用的支出与侵权行为之间没有因果关系，任何人只要从事证券投资，就必然要付出这二项成本。尽管有的投资者在作出具体的投资行为（如购买证券的种类、数量、时间、价格等）时受到侵权行为（欺诈、发布虚假信息等）的影响，但总的来讲，其从事证券投资是自主决断的，对需要付出这二项成本事前是明确的，这一责任理应由行为人自已承担。反过来说，侵权者也不可能通过侵权行为获取这二项利益。故笔者认为：利息损失与交易费用不能包含在证券交易侵权案件的损失之中。至于为投资证券而支付的其他费用，如交通费、通信费、误工费等，同理也不能包含其中。

　　此外，笔者认为证券交易侵权案件中的被侵害人为诉讼而支付的必要费用虽不属于案件中的损失，但在提出赔偿诉讼时，应作为赔偿项目之一纳入诉讼请求。因为在侵权行为法中，全部赔偿原则为侵权损害的赔偿原则之一，如果被侵害人为弥补损失而提起赔偿诉讼，反过来又造成了新的损失，则显然不符合这一原则。司法实践也对此作了肯定，如在朱时茂、陈佩斯诉中国国际电视总公司侵权案中，法院除判令被告赔偿损失以外，还判令被告承担原告为诉讼而支付的必要费用。

　　在纵向方向，证券交易侵权案件中损失计算的期间如何确定，难度颇大，是证券交易侵权案件中的核心问题。对此，国内外各方有不同的主张，美国1933年证券法规定，损失计算的方法为：购入证券而支付的金额（不超过证券向公众发行时的价格）与以下三种情况下证券价格之差：（1）提出诉讼时；（2）卖出时；（3）判决前被处理时。我国学者也有不同主张。归纳起来，这些主张的共同点是：计算损失额的起点是买入时，止点是卖出时或诉讼时（判决时）。对此，笔者认为不够公正、合理，众所周知，证券市场交易价格瞬息万变，价格波动是其固有属性，在任何一个时间段内证券交易价格总有差额，或正或负，通常来说都是正常的。侵权行为也会导致证券交易价格的波动，这是异常的波动。关键在于如何区分这二种不同的波动，只有异常波动造成投资者的损

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